当然,由于形式原则的存在,基于原则的法律修正要比基于原则的法律解释难度大得多。
举例来说,科斯塔斯•杜兹纳便针对英美法学中关于主体问题的惫懒和短视景况给予了严厉的批评,疾声呼吁对这一主题倾入更大的关注。自此,市民社会的自由理想便和法律上人的理论牢牢融会在一起了。
[40][法]莱昂•狄骥:《〈拿破仑法典〉以来私法的普通变迁》,徐砥平译,中国政法大学出版社2003年版,第148页。[19]前引[4],杜兹纳书版,第401页。[10][澳]维拉曼特:《法律导引》,张智仁等译,上海人民出版社2003年版,第279页。作为权利主体,一般为教会设施、圣徒遗骸等。类似地,还有1988年3月奥地利对其民法典的修正。
【中文摘要】主体问题在法学论域中是亟待深究的理论要点之一。[17][古希腊]柏拉图:《法律篇》,张智仁等译,上海人民出版社2001年版,第307页。另外,司法审查制度与民主也并非不能相容。
[30]Vgl. Martin Borowski,Die Lehre vom Stufenbau des Hechts nach Adolf Julius Merkl,in:Stanley L.Paulson und Michael Stolleis(Hrsg.),Hans Kelsen-Staatsrechtslehrer und Rechtstheoretiker des 20.Jahrhunderts,Tubingen: Mohr Siebeck,2005,S.123. [31]Jurgen Behrend,Untersuchungen ztir Stufenbaulehre Adolf Merkls und Hans Kelsens,Berlin。其中,不同阶层的规则都可以回溯到同一个起源规则。[79]例如参见 Joseph Raz,Legal Principles and the Limits of Law,81 Yale Law Journal 832 (1972). [80]对于这两种原则概念的区分,参见 H.-J. Koch,Rechtsprinzipien inBauplanungsrecht,in: Schlichter,Kollerund Funk (Hrsg.),Regel,Prinzipien und Elemente im System des Rechts,Wien。这就涉及到原则间的串联现象。
宪法法院要对制定法作出合宪性裁判,不可避免会涉及价值判断,这就可能会用个人的判断去取代多数人的判断,从而造成反多数难题。相反,法律原则之间并无等级。
[59]参见前引[16],HansKelsen 书,第 250 页。这个构造是刚性的,它在规则之间确立了一种绝对的优先关系,而优先的依据就在于等级。1.原则作为柔性价值体系 柔性体系首先意味着一种客观价值秩序。所以,必须赋予规则以初步的或推定的优先性,凡不存在充分理由时,均不得对规则进行修正。
同时,为了在后文中能与法律体系的规则一原则模式在同一层面上相比较,这种排除也是合乎目的的。[28]参见前引[12],Adolf Merkl 文,第255页。毁损,指的是变更或废止。换言之,一个规则的背后同时得到两类原则的支持,实质原则和形式原则,它们合起来构成了规则的证立理由,也就是为.什么它应被适用的理由。
因为可以肯定的是,正是借助于法学的理论认知,才在很大程度上使得复杂的法律经验现象以一定的方式被组织为有序而统一的整体。由于这种国体在现代社会的普遍性,也可以说它构成了一种典型的现实结构。
原则会影响到法律适用,并不意味着原则被实证化了。因为在他看来,原则与规则并不能规定自身的适用,如要适用就要添上一种受到理性确保的程序(Vgl.Robert Alexy,Rechtssystem und praktische Vemunft,in:ders_,Recht,Vemunft,Diskurs,Frankfurt a.M.:Suhrkamp Veriag,1995,S.228)。
[63] 在默克尔看来,毁损关系与条件关系并不相同。在不存在形式理由之处,它通过实质理由和价值的权衡来决定行动的依据。这种类型的体系是一个内容固定的静态体系,道德体系(也包括自然法体系)是其典型代表。在默克尔看来,法不仅是纯粹的内容,也是形式上有所区分的法律规则的集合。在一个法律体系中,共同体可能会天然地更加重视某些原则(价值)。首先,纯粹规则导向的刚性法治将法治化约为一种规则之治,而兼容规则与原则的柔性法治则同时容纳了理由之治。
更准确地说,与其认为存在一个法律体系,还不如认为存在多种法律体系观。因此,两种法律体系模式比较的标准在于哪种法治模型更好。
重要的是,借助公序良俗原则发挥作用的基本权原则并不限于特定的一个。如果案件不属于它的调整范围,它的法律后果就百分之百不发生。
也就是说,规则是一种要么被适用、要么不被适用的规范。形象地说,处于不同阶层且具有创设与被创设关系的规则具有上位阶与下位阶的空间关系,由此形成法律体系的阶层构造。
凡是规则体系存在缝隙之处,即有原则以不同方式溢入的余地。由此,我们获得了规则一原则模式的全貌:法律规则之间根据效力关系形成了特定的阶层构造,属于法律体系的刚性部分。另一方面,也更重要的是,原则的内容可以转变为规则的组成部分。另一方面,这一过程也是从抽象规则到具体规则的逐步过渡,所以同样可以被称为具体化过程。
尽管区分规则与原则的出发点在于语义学,但原则的意义并非语义学理论所能囊括。[116]相反,柔性法治认为,法治除了要尊重民主之外,也要保障自由。
但是对法律体系还可以从另一个视角即法学(法律科学)的视角来界定,于此,法律体系被认为是对法律现象进行学术上的建构性诠释或者说描述的产物。被创设的规则本身可能也是权能规则,但多数情况下则是直接调整人类行为的行为规则。
作为最佳化命令,原则的特征在于具有分量的向度,也就是说,它能够在不同的情形中以不同的程度被实现,其所要求的实现程度既系诸于事实上的可能性,也取决于法律上的可能性。[99]此处参考了德沃金建构性解释的想法,参见 Ronald Dworkin,Laws Empire,Cambridge (Mass.): Belknap Press,1986,pp.45 -78. [100] Robert Alexy,Juristische BegrUndung,System und KohSrenz,in: Okko Behrends/Malte Diefielhorst/Ralf Dreier(Hrsg.):Rechtsdogmatik und praktische Vernunft. Symposium zum 80. Geburtstag von Franz Wieacker,Gftttingen,1990 ,S. 96. [101] Robert Alexy/Aleksander Peczenik,The Concept of Coherence and Its Significance for Diskursive Rationality,3 Ratio Juris 130(1990). [102]这就涉及到了作为理性商谈的法律论证理论,对此参见Robert Alexy,Theorie der juristischen Argumentation,2Aufl. ,Frankfurt a. M.。
其中,默克尔将特定类型的法律体系定位为现代社会中很典型的议会法治国的法律体系,后文称这一类型为法律体系的现实结构,以与研究第一个问题的法律体系的理想结构相对。如此,原则就同样可以被容纳进法律体系的阶层构造中,因为阶层构?造原本就是一个从抽象规范向不断具体化的规范进展的过程。由此,默克尔认为法律规则的形式区分不是一种法律上本质性的现象,而属于历史偶然性的现象,是各国的实在法律体系决定了各自拥有何种类型和数量的不同规则形式。连贯性就是无逻辑矛盾,[100]而融贯性则包含两方面的含义:在消极面上,融贯性就意味着连贯性。
[4]公理模式以特定的公理为法律体系的要素,而以演绎为其基本结构。[23]参见前引[12],Adolf Merld文,第252页。
其三,从宪法、制定法条款或判例中归纳提炼出原则。[39]因而,在法的理想结构中,一方面存在一个纯粹限定性的规则即起源规则,另一方面有多个纯粹被限定的实施行为,前者是后者产生的条件(反之则不然),它们构成了法律世界的两极。
因为它毕竟违反了规则的文义,既可能危及法的安定性,也可能危及民主。[46]参见前引[12],Adolf Merkl文,第259页,第262页。